OMESSA DENUNCIA DI DATI OBBLIGATORI A FINI PREVIDENZIALI: IL REATO SUSSISTE A PRESCINDERE DALL’EFFETTIVO PAGAMENTO DELLA RETRIBUZIONE

Con la sentenza n. 5042 del 9 febbraio 2021 la Corte di Cassazione torna ad occuparsi del reato previsto dall’art. 37 l. 689/1981, in virtù del quale: “salvo che il fatto costituitsca più grave reato, il datore di lavoro che, al fine di non versare in tutto o in parte contributi e premi previsti dalle leggi sulla previdenza e assistenza obbligatorie, omette una o più registrazioni o denunce obbligatorie, ovvero esegue una o più denunce obbligatorie in tutto o, in, parte, non conformi al vero, è punito con la reclusione fino a due anni quando dal fatto deriva l’omesso versamento di contributi e premi previsti dalle leggi sulla previdenza e assistenza obbligatorie per un importo mensile non inferiore al maggiore importo fra” 2.582,28 euro mensili e il 50% dei contributi complessivamente dovuti“.

Ribadendo l’orientamento già espresso in precedenza (Cass. sent. n. 56077 del 15.12.2017), con la recentissima pronuncia la Corte ha confermato che il presupposto del reato “è rappresentato dalla costituzione del rapporto di lavoro (…) e non dall’effettiva corresponsione della restribuzione“.

Dunque, il momento in cui sorge l’obbligo contributivo e per l’effetto quello di effetturare le relative comunicazioni o registrazioni previste dalla legge (come la dichiarazione UNIEMENS), è costituito dall’instaurazione del rapporto di lavoro, attesa l’autonomia di quest’ultimo da quello previdenziale.  Tale autonomia, ad avviso della Corte (Cass. sent. n. 56077 del 15.12.2017), trova fondamento nell’art. 2116 c.c., secondo il quale il lavoratore ha diritto alla prestazioni previdenziali anche quando il datore di lavoro non ha versato regolarmente i contributi; nonchè nell’art. 1 L. 389/89, che prevede l’obbligo del pagamento dei contributi a prescindere dal pagamento della retribuzione, constituendo quest’ultima solo l’imponibile sul quale calcolare l’ammontare dei contributi dovuti.

Il citato orientamento potrebbe apparire in contrasto con quanto affermato dalla Cassazione con riferimento al reato di omesso versamento delle ritenute previdenziali e assistenziali, previsto dall’art. 2 co. 1 bis L. 638/83, la cui consumazione è viceversa condizionata all’effettivo pagamento delle retribuzioni ai dipendenti.

Tuttavia il contrasto è solo apparente. Le SS. UU. hanno chiarito (sent. n. 27641 del 26 giugno 2003) che l’art. 2 co. 1 bis sopra citato, non intende reprimere il fatto omissivo del mancato versamento dei contributi, bensì il più grave fatto commissivo dell’appropriazione indebita da parte del datore di lavoro delle somme trattenute sulla retribuzione dei dipendenti. Nel caso preso in considerazione dalla fattispecie, il datore di lavore, infatti, si appropria indebitamente della quota di contributi  a carico del lavoratore, ed è dunque evidente che tale condotta presupponga l’avvenuto pagamento delle retribuzioni.

Diversamente il reato di cui all’art. 37 L. 689/81, sanziona la condotta del datore di lavoro che omette le comunicazioni previste dalla legge al fine di  non versare la quota di contributi a proprio carico, obbligo che, evidentemente, sorge a presindere dal pagamento della retribuzione.

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